« عرف در نگاه جامعه‌شناختى و حقوق »
مفهوم «عرف» در جامعه‌شناسى يكى از مفاهيم بنيادينى است كه مى‌تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظيم رفتار اجتماعى افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشكن و در قالب «منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى‌شود. همچنين يكى از منابع اصلى كه حقوقدانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده‌اند، «قاعده عرف» است. منابع حقوقى ديگرى همانند «قانون» و «رويه قضايى» در كنار قواعد عرفى وجود دارد. در محاكم قضايى گاهى به قاعده عرف استناد مى‌شود و فرد يا افرادى را به جرم و يا كج‌روى منسوب مى‌كنند، در حالى كه جرم، نوعى قانون‌شكنى محسوب شده ولى كج‌روى، تخلف از هنجارهاى اجتماعى به حساب مى‌آيد.
ممكن است سوال شود، قواعد عرفى در چه صورتى مصداق جرم و در چه صورتى مصداق كج‌روى به خود مى‌گيرد؟ آيا تخلف از قواعد عرفى، فرد را به نوعى هنجارشكن خواهد كرد و يا مجرم؟ به عبارت ديگر، عرف در حقوق به چه معناست، آيا با معانى كه در جامعه‌شناسى مطرح مى‌شود متفاوت است؟ آيا مى‌شود عرف حقوقى را همان آداب و رسومى كه در جامعه‌شناسى وجود دارد، دانست؟
اين‌ها سوالاتى است كه براى پاسخ به آن ضرورت دارد اين مفهوم را از دو منظر جامعه‌شناسى و حقوق مورد بررسى قرار دهيم تا يگانگى و يا دوئيت معناشناختى آن آشكار گردد.

معناى جامعه‌شناختى عرف
معادل‌هاى لاتينى اين واژه، به صورت‌هاى مختلفى بيان شده است كه در ذيل به آنها اشاره مى شود:
۱. «Status» به معناى عرف، در مقابلِ «Contrat» به معناى قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعيت‌ها و مقام‌هايى كه افراد در جامعه احراز كرده‌اند، به نحوى كه اراده و خواست فردى تاثيرى بر روابط حاكم بين آنان نداشته است. مانند موقعيت مرد يا زن و يا وضعيت پدر و فرزند. (۱)
۲. «Custom» به دو معنى آمده است:
الف) به معناى عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شيوه‌هاى رفتارى كه در جامعه شيوع داشته و نفس آدمى با نظارت عقل آنها را پذيرفته است. (۲)
ب) به معناى رسم، اين واژه داراى تعاريف متعددى است كه به بعضى از آنها اشاره مى‌كنيم:
تايلور، رسم را چنين تعريف مى‌كند: «قابليت‌ها و عاداتى كه انسان چون عضوى از جامعه آن را مى‌آموزد.» (۳) در تعريفى ديگر، ج. كيلن مى‌گويد: «رسم عاداتى است كه به صورت اجتماعى فراگير شده، شكل گرفته و انتقال مى‌يابد.» (۴)
بايد توجه داشت كه در ابتدا «رسم» در انسان‌شناسى توصيفى به كار برده مى‌شد و بعدها به جامعه‌شناسى راه يافت و در آن تغييراتى صورت گرفت و با اصطلاح «فرهنگ» نزديك شد. گرچه تلاش‌هايى براى تميز و تشخيص رسم از شيوه‌هاى عاميانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا اين تلاش‌ها تنها توانست مقدار كمى بر اين مفهوم بيفزايد. براى مثال، عده‌اى رسم را جزئى از شيوه‌هاى عاميانه و آداب دانسته و در مقابل، عده‌اى ديگر آن را مفهوم جامعى مى‌دانند كه شيوه‌هاى عاميانه و آداب را در برمى‌گيرد. (۵) اكنون اين سوال پيش مى‌آيد كه اگر عرف جامعه‌شناختى به معناى مجموعه عادات تلقى شود، پس چه تفاوتى بين «عرف» و «عادت» وجود دارد؟
در پاسخ بايد گفت: قدما بين عرف و عادت تفاوت چندانى قايل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب مى‌آوردند. هر چند در مواقعى «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در مورد رفتار به كار مى‌بردند. (۶)
در مقابل ديدگاه مزبور، عده‌اى از فلاسفه اجتماعى در غرب بين «عرف» و «عادت» تفاوت قايل شده و اظهار داشته‌اند كه «عرف» پديده‌اى بيرونى است كه در صورت تكرار، در افراد تثبيت نمى‌شود، اما «عادت» هم پديده‌اى بيرونى و هم درونى است و گاهى در همان مرحله اول در فرد تثبيت مى‌شود. (۷)
بايد توجه داشت كه هيچ يك از عادت و عرف الزام‌آور نبوده و فاقد ضمانت اجراى خارجى هستند. بنابراين، اگر فردى مطابق عادت عمل نكرد نمى‌توان وى را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده‌اى مطابق عادت تمايل دارند كه براى صبحانه غذاى مخصوصى صرف نمايند، اما هيچ اجبارى در ميان نيست كه افراد حتماً از آن پيروى كنند، بلكه هر كس مى‌تواند به ميل خود رفتار نمايد. (۸)
۳. «Mores» به معناى عرفيات آمده است. سامنر (۱۹۰۶) درباره اين واژه مى‌گويد: عرفيات به عنوان الگوهاى عمل فرهنگى و اخلاقى محسوب شده و كارشان دوام بخشيدن به گروه انسانى است. از اين رو، عرفيات به صورت معيارهايى عمل مى‌كنند كه گروه اجتماعى را با قاعده‌مند كردن رفتار افراد انسجام مى‌بخشند. (۹)

معناى حقوقى عرف
عرف در ترمنيولوژى حقوقى به معناى «شناختگى، معروفيت، نيكويى، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در ميان مردم معمول و متداول است» ذكر شده است. (۱۰)
در لاتين گاهى به «Custom is another law» تعبير مى‌شود; بدين معنى كه عرف به منزله قانون فرض شده است. (۱۱) برخى از فرهنگ‌هاى حقوقى عرف را چنين بيان كرده‌اند: عرف به معناى چيزى است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را مى‌پذيرند. البته، لازم نيست همه افراد يك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلكه اگر اغلب آنان داراى روش مذكور باشند، كافى است. از اين رو، اگر آن روش در بين تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شايع» و در صورتى كه بين اكثر افراد، نه تمام آنها، وجود داشت به آن «عرف غالب» مى‌گويند. (۱۲)
برخى ديگر از فرهنگ‌ها چنين آورده‌اند: الف) آدابى كه در گذشته‌هاى دور جزو عادت جامعه يا قومى بوده به نحوى كه اگر آن قوم با رضايت خود، ملتزم به رعايت آن شوند و تغييرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاق مى‌شود. (۱۳)
ب) عملى كه اكثريت يك اجتماع بر طبق مصلحت‌هاى نوعى خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده مى‌شود. (۱۴)

عرف در اصطلاح جامعه‌شناسان
در نگاه جامعه‌شناختى، عرف «به رسومى اطلاق مى‌شود كه دلالت‌هاى مهم شايست و ناشايست دارند.» (۱۵) در هر جامعه‌اى با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف‌هاى گوناگونى وجود دارد. اين عرف‌ها غالباً در نظام حقوقى و آموزش‌هاى مذهبى تجسّم مى‌يابند. جامعه‌شناسان گاهى به قوانين نيز عرف اطلاق مى‌كنند و معتقدند كه قوانين همان عرف‌هايى هستند كه از اهميت ويژه‌اى برخوردارند. از اين رو، به صورت مقررات قانونى رسميت پيدا مى‌كنند. افرادى كه از چنين عرف‌هايى پيروى نكنند در معرض مجازات قانونى قرار خواهند گرفت. براى مثال، آدم كشى، ضرب و جرح، خيانت به كشور و تجاوز به عنف در بيشتر جوامع بشرى، مطابق قوانين ممنوع شده است. (۱۶)
علاوه بر چنين قواعد رفتارى، كه به صورت قانونى نهى شده است، قواعدى نيز در بين مردم وجود دارد كه اگر كسى آنها را رعايت نكند، با واكنش شديد عامه مردم روبه‌رو مى‌شود. به چنين قواعد هنجارى، عرف اطلاق مى‌شود. مانند اهانت به نمادهاى مذهبى و برهنه ظاهرشدن در يك مكان عمومى. (۱۷)
البته، بايد توجه داشت كه عرف‌ها در جامعه‌شناسى ممكن است طى فرايندى ناخودآگاه و يا با تصويب قانونى در مراكز قانون‌گذارى و يا به صورت عمدى تغيير پيدا كنند. (۱۸)
در اين جا بجاست اشاره‌اى گذرا به مفاهيمى داشته باشيم كه نزديك به معناى عرف است و در صورت عدم تفكيك و تميز آنها ممكن است موجب پيچيدگى و نامفهومى آن گردد; از اين رو، به مفاهيم آداب و رسوم و ميثاق اجتماعى اشاره مى‌كنيم:
۱. آداب و رسوم: «به شيوه‌هاى عملكرد مرسوم و خو گرفته در داخل يك جامعه اطلاق مى‌شود.» (۱۹) براى مثال، مى‌توان به آداب و رسوم جوامع بشرى از قبيل، سلام كردن، خداحافظى، تعداد وعده‌هاى غذاخوردن، مراسم عروسى و سوگوارى‌ها اشاره كرد. (۲۰)
۲. ميثاق: در اين باره ماكس وبر مى‌گويد: «ميثاق با اين احتمال كه افراد درون يك گروه وقتى از موازين تعهد شده منحرف شوند، با تقبيح تقريباً عمومى روبه‌رو مى‌شوند كه در نتيجه با تنگناهاى عملى همراه خواهد بود. بنابراين، ميثاق نيز بدون داشتن يك دستگاه تضمين قهرى، سرشتى الزام‌آور دارد. به عبارت ديگر، تخلّف از ميثاق نيز با كيفر همراه است، اما اين كيفر از سوى گروه اعمال مى‌شود و نه از سوى يك نهاد رسمى. پس هيچ كس كاملاً در رعايت يا عدم رعايت مفاد يك ميثاق آزاد نيست و در پاره‌اى موارد، نقض آن با شدتى بيش از قوه قهريه كيفر داده مى‌شود. براى مثال، در مورد تحريم اجتماعى قواعدى كه در مراسم پذيرايى رسمى به كار مى‌رود از مقوله ميثاق‌اند.» (۲۱)
بايد توجه داشت كه پيچيدگى روابط و رفتارهاى انسان به گونه‌اى است كه هر نوع تفسير يك بعدى را منع مى‌كند مگر در صورتى كه تلاش كنيم واقعيت انسان را به عنوان يك نمونه آرمانى بهتر بشناسيم. از اين روى وقتى صحبت از مفاهيم جامعه شناختى مى‌شود، تفاوت و گذر از ميان رفتارهاى گوناگون انسان و جامعه بسيار مشكل خواهد بود; چرا كه رفتارى ممكن است به مفاهيم مختلف همانند ميثاق، عرف، عادات و حتى حقوق شباهت داشته باشد، به همين دليل بسيار مشكل خواهد بود كه رفتارى را منحصراً به قواعد حقوقى و يا ميثاق اجتماعى و غيره نسبت بدهيم خصوصاً درباره انسان كه عوامل ديگرى از جمله تقواى دينى بر او موثر است. (۲۲)

عرف در اصطلاح حقوقدانان
عده‌اى از حقوقدانان «عرف» را قواعدى مى‌دانند كه از وقايع اجتماعى استخراج شده، به گونه‌اى كه قانون‌گذار در آن دخالتى نداشته و به صورت يك قاعده حقوقى درآمده است.
چنين تعريفى عام است و ساير منابع حقوق را نيز در آن وارد مى‌كند; از جمله رويه قضايى و عادات و رسوم تجارى. از اين رو، بايد در پى تعريفى بود كه مانع اغيار باشد. (۲۳)
عده‌اى ديگر مانند ژنى (Geny)، حقوقدان فرانسوى، عرف را مجموع وقايعى مى‌دانند كه وجود يك حس حقوقى را بين مردم نشان مى‌دهد. در اين تعريف، آنچه عرف را از ساير عادات و رسوم جدا مى‌سازد اجبارى بودن آن است. (۲۴) در مجموع مى‌توان عرف را از ديدگاه حقوقدانان چنين تعريف كرد: ۱. «قاعده‌اى است كه به تدريج و خودبه‌خود ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده‌اى الزام‌آور مرسوم شده است.» (۲۵)
۲. «عرف عبارت است از تكرار عمل معيّن در مدت زمان طولانى ناشى از عادت و رسوم اجتماعى كه به تدريج، خصوصيت الزامى و حقوقى يابد.» (۲۶)
اكنون مناسب است كه به كالبد شكافى قاعده عرف از منظرهاى ديگر بپردازيم. هرچند كه اين مساله نياز به پژوهش مستقلى دارد كه در آن به بررسى عرف فقهى با معانى جامعه‌شناختى و حقوقى آن اشاره شود.

عرف در نگاه اسلامى
صرف نظر از معناى عرف حقوقى و جامعه‌شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى «استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل و جريان الزامى يك رفتار يا سلوك خاص در ميان افراد جامعه» مطرح شده است. (۲۷) از اين رو، پيش از پيدايش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعايت مى‌كردند كه اين مقررّات با گذشت زمان و تكميل اديان الهى به صورت قواعدى عمل مى‌كرد كه به نوعى داراى ضمانت اجرا گرديد. (۲۸)
فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسيم نموده‌اند. بدين معنا كه اگر بدون در نظر گرفتن شريعت الهى و بدون دخالت ويژگى‌هاى زمانى، مكانى و نژادى، رفتار خاصى در بين مردم جريان پيدا كند آن را «عرف عام» يا سيره عقلا مى‌نامند. اما اگر حدود شريعت الهى در آن رعايت گردد «عرف خاص» ناميده مى‌شود. البته نوع ديگرى از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامى و در بين اهل شرع مرسوم است كه از اين منظر مى‌توان از آن با عنوان «سيره متشرعه» ياد كرد. (۲۹)
از آن جايى كه در اسلام احكامى وجود دارد كه به عنوان احكام امضايى مشهورند; يعنى احكامى كه در بين جامعه وجود داشته و اسلام آن را تاييد كرده است اين سوال مطرح مى‌شود كه آيا وجود چنين احكامى دليل بر اين است كه در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده و بسيارى از احكام عرفى را به طور مطلق و بدون كم و زياد پذيرفته است؟
در پاسخ بايد گفت: پذيرفتن تعدادى از احكام عرفى و امضاى آنها از طرف شارع دليل بر اعتبار عرف به طور مطلق نيست. از اين رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه مى‌توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احكام فقهى به شمار آورد و نه مى‌توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگير بر همه موارد عرف، حتى آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پيدا كرده، در نظر گرفت; زيرا عرف‌هايى وجود دارد كه شارع با آنها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى‌توان مساله پسرخواندگى فرزند بيگانه را نام برد كه پيش از اسلام به صورت يك عرف مطرح بوده، به گونه‌اى كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعى او را پيدا مى‌كرده، ولى اسلام با اين قاعده عرفى مخالفت كرد. (۳۰)
در مجموع بايد گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نيست، بلكه داراى قيود خاصى است كه عبارت است از: (۳۱)
الف) در تعيين و تشخيص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى‌شود.
ب) برخى از قواعدى كه در عرف معمول است، با شرايطى چند مى‌توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آيند:
۱. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.
۲. در صورتى كه شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نمايد.
۳. در صورتى كه شارع آن قواعد عرفى را امضا نمايد و يا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.
در جوامع اسلامى كه حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است در طى قرن‌ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگى مى‌كنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده است و به هيچ وجه جزو حقوق اسلامى نيست. البته بايد توجه داشت كه چون عرف جزئى از اجزاى فقه نيست، نبايد نتيجه گرفت كه از نظر حقوق اسلامى محكوم است. حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد كه حقوق كشورهاى غربى در برابر شرط داورى يا در برابر اختياراتى كه در زمينه سازش يا استناد به انصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى‌شود، به كار مى‌برند. گسترش اسلام در جهان به واسطه همين روش آزادمنشانه‌اى بود كه اسلام در پيش گرفت; يعنى اسلام نه تنها از روش‌هاى زندگى ناشى از عرف پيروى نكرد، بلكه در پاره‌اى از موارد حتى به مشروعيت نداشتن آنها حكم كرد. اما در عين حال، به بسيارى از عرف‌ها مانند عرف‌هاى مربوط به كيفيت پرداخت مهر، تنسيق نحوه استفاده از آب‌هاى جارى بين مالكين اراضى و يا در امور بازرگانى به عرف‌هاى موجود در بين مردم راى مثبت داد. (۳۲)
حقوق اسلامى، اعمال انسان را به پنج دسته تقسيم مى‌كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات. (۳۳) از اين رو، عرف نمى‌تواند به عملى كه در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و يا رفتار واجبى را ممنوع كند. در جوامع اسلامى پس از پذيرش اسلام، تلفيقى بين عرف و قواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنين جوامعى به دليل حقانيت قواعد اخلاقى اسلامى و تاثيرگذارى شديد اسلام در بين مردم، با توجه به جامعه پذيرى فرهنگى از اسلام، درهم آميخت و آنچه را كه قواعد حقوقى اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد.
بنابراين، از نظر اسلام، عرفى پذيرفته است كه پسنديده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نص فقهى باشد و دليلى بر خلاف آن در شريعت مطرح نشده باشد. (۳۴)

تفاوت عرف حقوقى و جامعه‌شناسى
همان گونه كه اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ويژگى‌هايى است كه در معناى جامعه‌شناختى آن چنين ويژگى‌هايى وجود ندارد. بر اين اساس، عرف حقوقى اولاً، بايد به مدت طولانى در بين مردم شيوع داشته و به صورت عمومى و پايدار در جامعه باقى مانده باشد، چنين عرفى لازم نيست كه تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلكه اگر در ميان دسته‌اى از مردم به طور عمومى وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق مى‌شود. براى مثال، اگر در بين تجار اتومبيل عادتى وجود داشته باشد كه تخلف‌ناپذير باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاق مى‌شود. ثانياً، عرف حقوقى در نظر افرادى كه آن را رعايت مى‌كنند الزام‌آور است; براى مثال، بسيارى از عادت‌هايى كه در بين مردم جنبه عمومى دارند ولى به حدّ اجبار نرسيده است به عنوان يك قاعده حقوقى مطرح نمى‌شود، بلكه مى‌توان از آن قواعد به عرف جامعه‌شناسى تعبير كرد. ثالثاً، در بين حقوقدانان قواعدى وجود دارد كه وقتى با مساله‌اى روبه‌رو شدند همه، از آن قواعد عقلايى پيروى مى‌كنند; مثلاً، «هيچ ضررى نبايد جبران نشده باقى بماند»، به چنين قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى‌شود. (۳۵)
اكنون ضرورى است به اين مساله بپردازيم كه آيا عرف حقوقى را مى‌توان «قانون» و عرف جامعه‌شناسى را «هنجار» ناميد؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آنها اشاره مى‌كنيم:


تفاوت قانون و هنجار
«قانون» به اصولى گفته مى‌شود كه دولت‌ها و جوامع بشرى براى ايجاد نظم، اقتدار حكومتى و جلوگيرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصويب مى‌رسانند. از اين رو، افرادى كه به نحوى قانون شكنى كرده و بر خلاف قانون عمل مى‌نمايند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى‌كنند. (۳۶) «هنجار» به اصول و قواعد رفتارى گفته مى‌شود كه در جامعه به صورت قواعد پذيرفته شده در بين مردم وجود دارد. زير پا گذاشتن اين اصول و قواعد اجتماعى، موجب طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. (۳۷) بايد توجه داشت كه تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى‌شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، به نوعى فرد را كج‌رو و در ارتباط با جامعه‌شناسى قرار مى‌دهد.
بر اين اساس، عرف در جامعه‌شناسى، همان هنجارهايى هستند كه افراد در رفتارهاى خود از آن پيروى مى‌كنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان يكى از منابع حقوقى شمرده مى‌شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدين معنى كه تخلف از عرف حقوقى را همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى‌آورند و اين گونه نيست كه عرف حقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را كه براى عرف قايلند براى قانون در نظر مى‌گيرند.
در بعضى از جوامع، ملت‌ها حق وضع قانون يا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار كرده و مجلس نيز از راه تصويب قوانين، حق مزبور را اعمال مى‌كند. از اين رو، اگر ملتى چنين حقى را به نمايندگان خود واگذار كرده باشد ديگر نمى‌تواند خودش قاعده‌اى را اعمال كند و از راه عرف، قاعده حقوقى تاسيس كند. بنابراين، عرف در جايى معتبر است كه قانون استناد به آن را جايز مى‌شمرد. همچنين در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم مى‌دارند; زيرا همه قواى يك جامعه را ناشى از ملت دانسته كه با اراده نمايندگان آنان اعمال مى‌شود. (۳۸)
از اين رو، مى‌توان نتيجه گرفت كه در مواردى ممكن است عرف جامعه‌شناختى با قانون حقوقى مصداق واحدى پيدا كند و ممكن است حقوقدانان قواعد هنجارى، كه در بين جوامع رفتار افراد را تنظيم مى‌كند، به صورت قانون جعل نمايند. براى مثال، مردى كه با بدن نيمه عريان در جامعه‌اى كه داراى فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، يك عمل نابهنجارى را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانين با وى برخورد كرده و زمينه‌هاى طرد اجتماعى وى را فراهم مى‌كنند، اما در عين حال، اين نوع پوشش از ديدگاه حقوقى ممكن است به صورت قانون تنظيم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.
به هر حال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه‌شناسى بايد گفت: عرف در نگاه جامعه‌شناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آنها به قواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى‌شود، با اين تفاوت كه عرف جامعه‌شناختى به طور مستقيم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى‌شود و عرف حقوقى به طور غير مستقيم از اراده اجتماعى الهام مى‌گيرد; زيرا هنجارهاى اجتماعى موجود در يك جامعه اگر حقوقدانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خود مى‌گيرند. از اين رو، تخلف از آن جرم شناخته مى‌شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه‌شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. البته بايد توجه داشت اين مطلب ـ كه عرف جامعه‌شناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى‌شود و حقوقدانان آن را از منابع حقوقى مى‌شمارند ـ دليل بر اين نيست كه عرف حقوقى و قانون نزد حقوقدانان يكى است، بلكه عرف حقوقى يكى از منابع حقوقى در عرض قانون قرار مى‌گيرد، اما حقوقدانان، از آن جايى كه اين قواعد به طور مستقيم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبير كرده‌اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظيم مى‌شود و به طور غير مستقيم با جامعه ارتباط پيدا مى‌كند، از آن تعبير به قانون مى‌كنند.

سخن آخر
در جوامع مختلف قواعد عرفى به طور مطلق، پيش از قانون وجود داشته است. در جوامع جديد قانون محصول راى نمايندگان مجلس است و عرف حقوقى نيز از چنين اعتبارى برخوردار است. در حالى كه عرف جامعه شناختى زاييده هنجارهاى اجتماعى است كه در بين مردم پايدار مانده است به نحوى كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعى شده و فرد را به صورت كج‌روى اجتماعى درمى‌آورد. عرف در حقوق هر چند از هنجارهاى اجتماعى نشات مى‌گيرد، اما اوصاف ديگرى نيز، از قبيل: الزامى بودن، پايدارى و دوام و ضمانت اجرايى داشتن از ديگر خصايص آن محسوب مى‌شود.
گرچه در نگاه دقيق، عرف جامعه‌شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هر علمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى‌رسد، عرف حقوقى كه در نزد حقوقدانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گرديد، از عرف جامعه شناختى اخذ شده است; بدين معنى كه قواعدى در بين مردم داراى احترام بوده و سرپيچى از آن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى‌گشت كه جامعه‌شناسان اين قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعى مطرح كردند، اما حقوقدانان به تدريج به اين نتيجه رسيدند كه غير از مسائل قانونى كه براى نظم در جامعه به آن نياز است، در مواقعى قواعدى در بين مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونى به صورت مدون جعل نشده است. در حالى كه جامعه براى آن اعتبار قايل است و لذا بر آن شدند كه اين قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمار آورند. علاوه بر اين، حقوقدانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه‌شناسى را ناديده گرفته و در مواقعى اين دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كار مى‌برند در حالى كه جامعه‌شناسان بين «عرف» و «رسم» تفاوت قايل مى‌شوند.
بنابراين عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى‌توان از آن تعبير دوگانه‌اى داشت. اگر قواعد عرفى به محك راى و تصويب قانون‌گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه‌شناسى تعبير مى‌شود، اما اگر اين قواعد عرفى مورد تاييد قانون‌گذار قرار گيرد، از آن تعبير به عرف حقوقى خواهد شد.

پى نوشت‌ها
۱ جميل صليبا، واژه‌نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۲۹
۲ جميل صليبا، واژه‌نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۳۱
۳ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۴ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۵ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۶ جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
7 جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
۸ ژولين فروند، جامعه‌شناسى ماكس وبر (ترجمه عبدالحسين نيك‌گهر)، انتشارات رايزن، ۱۳۶۸، ص ۲۶۲
۹ آبركرامبى نيكلاس و ديگران، فرهنگ جامعه‌شناسى، ترجمه حسن پويان، انتشارات چاپخش، ۱۳۶۷، ص ۲۴۷
۱۰ معين، فرهنگ فارسى، انتشارات اميركبير،تهران، ۱۳۶۰
۱۱ مسعودالظفر صميمى‌كيا، فرهنگ حقوق فارسى، انگليسى، انتشارات هستى، تهران، ۱۳۷۳، ص ۲۵۲
۱۲ محمدجعفر جعفرى‌لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، انتشارات كتابخانه گنج دانش، بى‌جا، ۱۳۶۸، ص ۴۴۸
۱۳ على‌پاشا صالح، فرهنگ‌نامه صالح فشرده‌اى از اصطلاحات حقوقى سياسى، اقتصادى و معارف اسلامى انگليسى به فارسى، ج۱، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۷۳،ص ۱۹۴
۱۴ محمدجعفر جعفرى‌لنگرودى، پيشين، ص ۴۴۸
۱۵ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۶ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۷ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۸ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۹ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۰ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۱ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۱
۲۲ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۲
۲۳ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ايران، انتشارات مدرس، ۱۳۶۸، ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۴ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ايران، انتشارات مدرس، ۱۳۶۸، ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۵ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ايران، انتشارات مدرس، ۱۳۶۸، ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۶ محمدرضا ضيايى‌بيگدلى، اسلام و حقوق بين‌الملل، شركت سهامى انتشار، ۱۳۶۶، ص ۴۰
۲۷ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴، ص ۳۶۵
۲۸ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴، ص ۳۶۶
۲۹ ر.ك.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانى، موسسه الاعلمى للمطبوعات، بيروت، لبنان، ص ۱۷۴
۳۰ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۶
۳۱ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۷
۳۲ رنه داويد، نظام‌هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۳ رنه داويد، نظام‌هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۴ جهت مطالعه بيشتر ر.ك.به: محمدرضا ضايى‌بيگدلى، كتاب اسلام و حقوق بين‌الملل، ۱۳۶۶، ص ۴۰
۳۵ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۰۹ـ۱۱۱
۳۶ Outhwaite, William & Tom Bottomre (۱۹۹۲) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. ۳۲۱-۳۲۵
۳۷ ) Johnson, Allang ۱۹۹۵The Blakwell Dictionary of Sociology, Auser¨s Guide to ( Sociological. p. ۱۹۰
۳۸ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۱۵